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所属分类：行业案件
湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)湘01民终7821号
上诉人（原审原告，反诉被告）：罗亚男，男，汉族，1989年9月1日出生，住湖南省东安县。
委托诉讼代理人：伍耕华，男，汉族，1970年12月16日出生，住湖南省ＸＸ瑶族自治县。
上诉人（原审被告，反诉原告）：长沙市袋娱网络科技有限公司，住所地长沙高新开发区尖山路39号长沙中电软件园一期10栋厂房1楼A111室。
法定代表人：戴尚其。
委托诉讼代理人：巢思博，男，汉族，1991年9月13日出生，住湖南省益阳市大通湖区，系该公司职工。
委托诉讼代理人：陈恩德，湖南天地人律师事务所律师。
上诉人罗亚男与上诉人长沙市袋娱网络科技有限公司（以下简称袋娱公司）合同纠纷一案，双方均不服湖南省长沙市岳麓区人民法院(2018)湘0104民初2918号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
罗亚男上诉请求：1、撤销一审判决，改判袋娱公司返还罗亚男委托开发合作服务费预付款12.8万元及支付违约金2.56万元，合计支付15.36万元；2、由袋娱公司承担各项诉讼费用。事实与理由：1、罗亚男已按照双方约定向袋娱公司履行了付款义务，但袋娱公司未依约交付产品构成严重违约，给罗亚男造成了重大经济损失，袋娱公司应当返还预付款并支付违约金。2、一审判决无视2018年2月8日《补充协议》第二条“本协议与原合同有相互冲突时以本协议为准”之约定，认定第一笔合同款4.8万元属于《合作协议》第五条第3项约定的不予退还情形是错误的，应予改判袋娱公司返还全部预付款及违约金。
袋娱公司辩称：1、罗亚男要求返还全部的合作费用及违约金不符合承揽合同的法律规定以及双方的合同约定，更不符合公平原则。2、2018年2月8日的《补充协议》并未更改《合作协议》中关于前期费用不退还的约定。3、根据承揽人部分交付成果则定做人应支付相应报酬的规定，罗亚男支付了前期的12.8万元报酬后，袋娱公司也依约交付了工作成果，仅有细微的瑕疵需要完善，且袋娱公司已经付出了大量的人力物力成本。
袋娱公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判罗亚男支付合同尾款3.2万元；2、由罗亚男承担一、二审诉讼费用。事实与理由：袋娱公司按约履行了合同相应义务，并不存在违约行为，罗亚男应当支付相应款项。1、经当庭演示所开发软件内容，可知袋娱公司已按约完成的模块占比在96%以上，且APP运行流畅，罗亚男所提出的分享金币、庄家分配、一方显示等瑕疵问题在需求表中所占比例极低，重要性也不高，且上述瑕疵内容是可以通过技术手段进行优化的，这也符合软件开发行业惯例。由此袋娱公司已经完成了合同的主要义务，罗亚男也自认仅有一些瑕疵没有完成，本案不属于迟延履行主要合同义务的情况。2、本案系承揽合同纠纷，根据法律规定，承揽人部分交付工作成果，定做人应当支付相应的报酬，罗亚男即使认为袋娱公司未按照补充协议约定按时完成另行增加的比赛场功能，也因为袋娱公司已经完成了第二阶段的合同义务，罗亚男应当也实际支付了第二阶段款项，在此情况下，罗亚男要求返还已支付的预付款于法无据。3、《合作协议》第五条第3款的约定系双方自愿签订，该约定符合游戏开发行业前期投入大、存在不确定性等特点，符合行业惯例，且在双方签订协议时袋娱公司已就本协议所载全部条款向罗亚男进行了充分的说明和解释。根据上述约定，罗亚男认可已支付的费用概不退还，罗亚男起诉要求袋娱公司返还委托开发合作费用没有合同依据。4、在协议履行过程中，罗亚男不断提交额外的项目请求，且对袋娱公司的员工进行商业贿赂，其自身违约在先。5、根据袋娱公司提交的微信截图，袋娱公司已于2018年2月14日通过微信群的方式提交了交付版本给罗亚男，并可以在微信公众号中下载和使用，罗亚男在微信群中也予以了认可，应视为袋娱公司已经交付了项目产品，罗亚男按约应当支付合同尾款。
罗亚男辩称：1、袋娱公司称双方系承揽合同关系不能成立，双方签订的是开发合同，袋娱公司没有按约交付符合合同要求的产品，应当返还已交付的费用并交付违约金。2、双方已经签订了《补充协议》，对原《合作协议》中不予退还前期费用的约定予以了否定，且该约定免除了袋娱公司的责任依法应认定该约定无效，袋娱公司不愿意返还已支付的费用于法无据。
罗亚男向一审法院起诉请求：1、判令袋娱公司返还罗亚男委托开发合作服务费预付款12.8万元，支付违约金2.56万元（违约金按实际已支付金额12.8万元的20%计算），合计支付15.36万元；2、判令袋娱公司承担各项诉讼费用。
袋娱公司向一审法院反诉请求：1、判令罗亚男支付袋娱公司合同尾款3.2万元；2、判令罗亚男承担反诉的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：1、2017年9月26日，罗亚男（甲方）与袋娱公司（乙方）签订《合作协议》，约定：一、袋娱公司为罗亚男开发“永州棋牌APP”（以下简称“项目APP”），玩法为永州跑胡子、跑得快、红中麻将、百人牛牛或三公，之后双方共同推广其项目APP，获得收益；二、“游戏产品平台合作服务费总金额16万元整。签署协议当天，甲方支付该笔合作服务费总金额的30%，4.8万元；完成游戏交付后，3个工作日内甲方支付该笔合作服务费50%，8万元；游戏上架后，支付该笔合作服务费尾款20%，3.2万元。”；三、“本协议履行期间或期满前，除不可抗力之外，甲方以其他任何理由单方要求中止、终止本合同，甲方已支付的游戏产品平台管理费概不退还”。2017年9月28日，罗亚男（甲方）与袋娱公司（乙方）签订《项目需求设计书》，约定：一、“甲方委托乙方进行永州棋牌的开发，应在90日内完成游戏上线工作。甲方于3个工作日内没有反馈乙方测试信息，乙方有权视为通过。上线时间为2017年12月28日。”；二、双方对“UI设计”、“客户端功能”、“游戏大厅”、“游戏核心玩法（跑得快、百人牛牛、红中麻将、永州跑胡子）”的具体内容进行了约定。2017年9月26日，罗亚男向袋娱公司支付4.8万元。
2、2018年1月3日、2018年1月4日，罗亚男向袋娱公司发出《告知函》，催促袋娱公司继续履行合同，尽快交付项目APP。
3、2018年1月11日，罗亚男与袋娱公司签订《协议》（以下简称“第一份补充协议”），协议列明项目APP的各模块的功能要点，并约定“截止2018年1月19日交付客户一个新包，安装包需保证功能玩法稳定，满足交付条件，版本后续会迭代更新；以上时间未能完成项目交付，赔偿如下：退还随赢棋牌客户所付预付款；延期按照每天合同总金额千分之一赔偿。”
4、2018年2月8日，罗亚男（甲方）与袋娱公司（乙方）签订《补充协议》（以下简称“第二份补充协议”），约定：一、“原合同的合同总价人民币16万元，甲方已付该笔定制开发总金额的30%，即人民币4.8万元。经甲乙双方协商并一致同意，甲方需支付乙方中间款项50%，即人民币8万元整。2018年2月14日，乙方需完成跑胡子、红中麻将、跑得快、斗牛四款游戏的交付并上线运营。”二、“2018年4月15日，乙方需按时完成百人牛牛玩法、比赛场功能的开发。如2018年4月15日，乙方未能如期交付产品，乙方需按照合同总金额1%/天支付违约金。”三、“乙方承诺4月15日完成比赛场功能的开发与运营版本，如4月15日未能如期交付产品，乙方按合同总金额1%支付违约金。如按期交付产品，甲方不追究乙方此前的合同延期责任。”
5、2018年2月8日，罗亚男向袋娱公司支付8万元。
6、2017年11月至2018年4月，罗亚男与袋娱公司的工作人员在“永州棋牌（随赢）项目”微信群中就项目APP开发事项进行交流。微信群中的聊天记录显示，2018年2月11日至2018年3月8日，罗亚男方就袋娱公司交付的产品提出了一些意见，袋娱公司工作人员就其反馈对项目APP进行修改。
7、庭审中，在审判员的主持下，双方打开项目APP进行核对，项目APP仍存在如下问题：1、项目APP中的百人牛牛游戏的名称不正确；2、项目APP中的百人牛牛游戏的座位方位显示、庄家分配的基本功能达不到；3、项目APP中的百人牛牛游戏下注及下庄条件功能达不到；4、项目APP中的麻将游戏，游戏人物显示不完整；5、项目APP中的麻将游戏，某一算分规则出现错误；6、没有项目APP的代理商后台系统；7、在微信中分享项目APP可获得金币的功能未达到。
8、2017年8月15日，袋娱公司在中华人民共和国国家版权局就与项目APP的有关软件（即“逗加竞技棋牌游戏软件[简称：逗加竞技]v1.0”）进行了的著作权登记。
一审法院认为，罗亚男与袋娱公司之间签订的《合作协议》、《项目需求设计书》、两份《补充协议》是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，合法有效。2017年、2018年，双方在《项目需求设计书》、第一份补充协议、第二份补充协议均对项目APP的交付时间进行了约定，但袋娱公司均未在双方约定的期限内按质完成合同主要义务，且在庭审过程中，双方对项目产品核对时，项目产品仍有不少问题。袋娱公司迟延履行合同主要义务，并且在对方多次催促后仍未履行，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条之（三）规定，罗亚男有权解除合同，要求对方承担相应责任。
关于袋娱公司应返还的合同款。《合作协议》第五条之3约定“本协议履行期间或期满前，除不可抗力之外，甲方（罗亚男）以其他任何理由单方要求中止、终止本合同，甲方已支付的游戏产品平台管理费概不退还”。关于罗亚男支付的第一笔合同款4.8万元是否应予退还。该院认为，第一笔合同款4.8万元属于《合作协议》第五条之3所约定的不予退还情形，袋娱公司请求不予退还此款项，该院予以支持。关于罗亚男支付的第二笔合同款8万元是否应予退还。《合作协议》第四条约定，袋娱公司应先交付项目APP后，罗亚男后支付第二笔合同款8万元。双方在第二份补充协议中，变更了此履行顺序，且罗亚男当天支付了第二笔合同款8万元，但双方并未就此提前支付的第二份合同款8万元是否适用《合作协议》第五条之3作出约定。第二份补充协议中，罗亚男已经对袋娱公司的已迟延的履行义务进行了相关展期，在双方未明确适用《合作协议》第五条之3的情况下，认定因罗亚男存在放弃解除合同后第二笔合同款8万元的退还请求权的情形，存有不公平之虞。综上，袋娱公司请求不予退还第二笔合同款8万元，该院不予支持。综上，袋娱公司应向罗亚男退还8万元合同款。
关于迟延履行违约金的数额。双方于第二份补充协议中约定按照“合同总金额1%/天”计算违约金，其计算标准过高，考虑到罗亚男因袋娱公司违约可能遭受的损失、双方签订的《合作协议》的性质、《合作协议》的履行情况以及袋娱公司对项目产品投入的人力及物力成本，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，该院酌情认定袋娱公司应向罗亚男支付违约金金额为2万元。综上，罗亚男主张退还金额和违约金的数额，该院认定为10万元。袋娱公司请求罗亚男支付《合作协议》约定的尾款3.2万元，但未提供证据证明已交付项目产品，应承担举证不能责任。袋娱公司请求罗亚男支付《合作协议》约定的尾款3.2万元，该院不予支持。
综上所述，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条，判决如下：（一）长沙市袋娱网络科技有限公司于判决生效之日起十日内向罗亚男返还委托开发合作服务费预付款及违约金100000元；（二）驳回长沙市袋娱网络科技有限公司反诉请求。如果长沙市袋娱网络科技有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费3372元，减半收取计1686元，反诉受理费600元，减半收取计300元，共计1986元，由长沙市袋娱网络科技有限公司承担。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为：1、关于第一笔合同款4.8万元是否应当予以退还的问题。涉案的《合作协议》中“本协议履行期间或期满前，除不可抗力之外，甲方（罗亚男）以其他任何理由单方要求中止、终止本合同，甲方已支付的游戏产品平台管理费概不退还”的约定明显违反了公平原则，且排除了因袋娱公司违约导致赔偿罗亚男损失的责任，该条款无效。一审法院认定第一笔合同款4.8万元属于该条款约定的不予退还之情形明显不当，本院予以纠正。袋娱公司未能按约完成合同主要义务，已构成违约，应当承担相应的民事责任，罗亚男要求袋娱公司退还预付款12.8万元，本院予以支持。双方当事人约定的违约金过高，一审法院综合考虑涉案合同的实际履行情况等因素，酌情认定袋娱公司支付罗亚男违约金2万元系行使其自由裁量权，并无明显不当。罗亚男要求袋娱公司支付违约金2.56万元，本院不予支持。袋娱公司抗辩称，根据承揽人部分交付成果则定做人应支付相应报酬的规定，袋娱公司已经完成了第二阶段的合同义务则已付的预付款无需退还。袋娱公司主张其已于2018年2月14日提交了交付版本给罗亚男，但其于2018年3月8日又承诺4月15日完成比赛场功能的开发与运营版本，显然袋娱公司于2018年2月14日提交的并非是符合约定标准的游戏版本，不属于部分交付成果的情形，袋娱公司以此为由拒绝退还已付款项不能成立。2、关于罗亚男是否应当向袋娱公司支付尾款3.2万元的问题。袋娱公司于2018年3月8日承诺4月15日完成比赛场功能的开发与运营版本，但袋娱公司未能提供证据证实其按约履行了上述义务，一审庭审时经当庭演示项目APP仍存在诸多问题，袋娱公司要求罗亚男继续支付合同尾款显然依据不足。袋娱公司要求罗亚男支付尾款3.2万元不能成立，本院不予支持。
综上所述，罗亚男的上诉请求部分成立；袋娱公司的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市岳麓区人民法院(2018)湘0104民初2918号民事判决第二项；
二、变更湖南省长沙市岳麓区人民法院(2018)湘0104民初2918号民事判决第一项为：长沙市袋娱网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内向罗亚男返还委托开发合作服务费预付款128000元，并支付违约金20000元；
三、驳回罗亚男的其他诉讼请求。
如长沙市袋娱网络科技有限公司未按本判决指定的期限履行给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审本诉受理费3372元，减半收取计1686元，反诉受理费600元，减半收取计300元，共计1986元，由长沙市袋娱网络科技有限公司承担；二审案件受理费3972元，由长沙市袋娱网络科技有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 刘应江
审判员 符建华
审判员 刘朝晖
二〇一九年三月十一日
书记员 詹 毅
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第五十三条合同中的下列免责条款无效：
（一）造成对方人身伤害的；
（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。